通力法评 | 《禁止垄断协议暂行规定》述评

Original 潘永建 | 朱晓阳通力律师 2022-04-08

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作者：通力律师事务所潘永建 | 朱晓阳

2018年, 按照《国务院机构改革方案》, 国家市场监督管理总局(“市监总局”)组建, 整合三家反垄断执法机构职责, 形成统一执法模式。国家市场监督管理总局领导曾在《反垄断法》实施十周年新闻发布会上表示“进一步完善中国特色反垄断执法体制机制”。在此背景下, 业界普遍期望反垄断法相关新规的颁布。2019年6月26日, 《禁止垄断协议暂行规定》(“暂行规定”)由国家市场监督管理总局10号令予以公布, 同时公布的还有《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。

垄断协议是我国反垄断执法的重中之重, 亦是实践中经营者经常涉及的垄断行为。本文中, 笔者结合自身对反垄断法律的理解及反垄断执业经验, 对暂行规定进行简要解读。

1. 出台背景

在“三合一”改革之前, 与价格有关的垄断协议, 由国家发展与改革委员会(“发改委”)价格监督检查与反垄断局负责查处; 不涉及价格的垄断协议, 由原国家工商行政管理总局(“工商总局”)反垄断与反不正当竞争执法局负责查处。这一分割的执法体系存在一定的问题。首先, 反垄断法并没有对垄断行为按照“涉及价格”或“不涉及价格”进行区分, 因此根据是否涉及价格区分执法机构并没有充足的法律依据; 其次, 很多垄断行为并不能清晰地区分为“只涉及价格因素”或“完全不涉及价格因素”, 而往往是交织了价格和非价格因素, 由此导致案件管辖权的划分问题; 最后, 存在两个反垄断执法机构容易导致执法机构由于对法律解读和执法标准不统一, 也会影响到反垄断执法的效率和权威性。在“三合一”改革后, 由于反垄断执法权限都归属于市监总局, 因此无需再根据涉及“价格”与否对执法权限进行区分, 解决了反垄断执法权职交叉、执法标准冲突的问题。

与此前垄断协议的“双头执法”相适应, 垄断协议相关的部门规章的制定也同样呈现“双头并进”的态势。其中, 发改委制定了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》; 而原工商总局则制定了《禁止垄断协议行为的规定》和《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》。无论是发改委还是原工商总局, 其制定的相关规章都将垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力垄断行为等在一部规章中同时进行规定, 同时又将实体规定及程序规定分开在不同的规章进行规定。在市监总局统一执法的新形势下, 暂行规定不仅将垄断协议独立于滥用市场支配地位及滥用行政权力垄断行为进行单独规定, 同时将同类垄断协议的实体规定和程序规定在同一部规章内进行规定, 这将有助于反垄断执法机构及经营者更好地理解每一类垄断行为, 以及与之相关的程序性规定。

2. 垄断协议的认定

暂行规定沿用了《反垄断法》及《禁止垄断协议行为的规定》中的定义, 即垄断协议为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。

反垄断法对具有竞争关系的经营者之间的垄断协议(横向垄断协议)及经营者与交易相对人之间的垄断协议(纵向垄断协议)的类型进行了原则性规定, 而暂行规定在其第7至12条中对反垄断法下的每一类垄断协议进行了进一步的细化, 并且在每一类垄断协议下都以规定“通过其他方式……”的方式设置了兜底条款。这种细化使得反垄断法对于经营者而言更加具有确定性, 而兜底条款的设置则使得反垄断执法能够跟得上时代、社会的进步, 在法律范围内对新类型的垄断协议进行认定。

暂行规定的一大亮点是其第13条对不属于第7至12条列举的, 但有证据证明排除、限制竞争的垄断协议也做出了禁止性规定, 同时对于执法机关认定该类非典型垄断协议应考虑的因素做出了明确规定。这不仅使得执法机构在反垄断执法中的任意性受到限制, 也对经营者评估自身订立的合同或进行的协同行为是否构成垄断协议提供了具有操作性的指引, 增加了反垄断执法与守法的可预见性。

2.1. 本身违法vs合理原则

如前所述, 暂行规定沿用了《反垄断法》及《禁止垄断协议行为的规定》中关于垄断协议的定义。根据这一定义, 垄断协议应具有“限制、排除竞争”的效果。因此, 经营者之间的协议要构成垄断协议, 不仅要符合反垄断法律所列举的形式要件, 还必须具有限制、排除竞争的效果。对比暂行规定第7至12条以及第13条, 可以发现, 第13条明确规定非典型垄断协议应具备“排除、限制竞争”后果, 但是第7至12条规定的典型垄断协议却并没有这样的表述。值得发问的是, 是否就此可以得出结论, 暂行规定第7至12条所列举的典型垄断协议可以认定为类似美国反垄断法下的“本身违法”(per se violations), 即只要垄断协议落入暂行规定第7至12条所列举的协议类型, 执法机关无需证明该等行为具有限制、排除的效果而可以直接认定其为垄断协议; 与之相反, 对于暂行规定第13条所列举的非典型垄断协议而言, 其适用的是类似美国反垄断法下的合理原则(reasonableness), 即反垄断执法机构必须证明该等行为具有限制、排除竞争的效果, 才能认定该等行为构成垄断协议?该等“本身违法”与“合理原则”的划分是否能够成立, 还有待于对后续反垄断立法及执法态势的进一步观察。

需要说明的是, 垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果并不以该协议“实际产生”排除、限制竞争的效果为限, 而只需要有排除、限制竞争的可能。垄断协议的认定并不以垄断协议的实施为前提, 即使只是订立垄断协议而并没有实施, 仍然会被认定为反垄断法下的垄断协议, 只是尚未实施的垄断协议方受到的处罚较轻。因此, 在签订协议前(而不是具体实施前), 协议的各方即要对协议是否可能构成垄断协议进行判断, 既要避免暂行规定第7至12条中的规定的典型垄断协议, 也要注意结合暂行规定第13条所列出的因素, 判断该协议是否可能构成具有排除、限制竞争效果的非典型垄断协议。

2.2. 安全港制度

相较于市监总局于2019年1月发布的《禁止垄断协议行为的规定》(征求意见稿)(“征求意见稿”), 有一项重要内容在暂行规定中被删去了——“安全港”制度。

征求意见稿第14条规定, “具有竞争关系的经营者达成的协议不属于本规定第七条至第十一条所列情形, 且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之十五的, 或者经营者与交易相对人达成的协议不属于本规定第十二条所列情形, 且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的, 可以推定协议不会排除、限制竞争, 有证据证明该协议排除、限制竞争的除外”。

结合上述典型垄断协议和非典型性垄断协议区别的分析, 可以看出征求意见稿规定的“安全港”制度应不适用于本身违法的典型垄断协议行为, 而是适用于非典型垄断协议。其逻辑是, 如果经营者的市场地位不显著, 经营者之间订立的协议对竞争的限制、排除效果有限, 将这一类垄断协议放入“安全港”中, 可以帮助反垄断执法机关过滤掉一些明显不会产生限制、排除竞争效果的垄断协议, 从而节省行政、司法资源, 也能够减少相关经营者的合规负担。

世界主要法域下的反垄断法普遍采用安全港规则。例如, 欧盟即在“Notice on agreement of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101 (1) of the Treaty on the Functioning of the European Union”(“De Minis Notice”)规定, 如果竞争者在协议所涉及的任一相关市场中的合计市场份额不超过10%, 或者非竞争者在协议所涉的任一相关市场中的合计市场份额不超过15%, 则推定该等经营者之间的协议不会引起限制竞争的效果。从市场份额的数额而言, 征求意见稿规定的市场份额较De Minis Notice更高, 也显示出中国反垄断法对于非典型垄断协议较为宽容的态度。

根据市监总局法规司领导在暂行规定的官方解读中的解释, 由于目前反垄断法并没有对安全港制度做出规定, 出于审慎考虑未将安全港制度规定在暂行规定中, 而留待后续研究讨论。从过往反垄断处罚案例中可以看出, 反垄断执法机构查处的重中之重仍然是典型垄断协议, 而较少认定非典型垄断协议, 而对于不具有市场显著地位的经营者之间订立的协议, 事实上也很难产生限制、排除竞争的效果, 从而难以认定为垄断协议。我们期待执法机关积累增强非典型垄断协议执法经验后及时增加安全港制度。

3. 垄断协议的查处

如前所述, 暂行规定不仅是一部有关反垄断法的实体规定, 也是一部关于反垄断执法程序的规定, 其中对于垄断协议案件的立案、调查、豁免、中止及恢复调查、处罚、宽大处理、公示等内容作出了明确的规定。下文中笔者将重点解读三项较为重要的制度: 豁免制度、承诺制度及宽大制度。

3.1. 豁免制度

反垄断法第15条对垄断协议的豁免情形做出了规定, 即符合以下情形的协议不认定为垄断协议:

1) 为改进技术、研究开发新产品的;

2) 为提供产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

3) 为提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力的;

4) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

5) 因经济不景气, 为缓解销售量严重下降或生产明显过剩的;

6) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

7) 法律和国务院规定的其他情形。

暂行规定对于反垄断法规定的可以依法豁免的情形进行了细化, 明确了认定垄断协议豁免情形需要考虑的因素, 即:

1) 协议实现该情形(笔者注: 即豁免情形)的具体形式和效果;

2) 协议与实现该情形之间的因果关系;

3) 协议是否是实现该情形的必要条件。

这些标准对反垄断法的规定进行了明确和细化, 可以为执法者在执法中, 以及经营者在自身反垄断合规中提供一定的指引。然而, 反垄断法规定的豁免情形本就不太容易适用, 而暂行规定新增的“附加条件”将使得豁免情形的适用更加困难。根据笔者的检索, 目前公开信息中尚未发现一例垄断行为成功适用豁免制度的案例。因此, 企业在评估豁免制度的适用性时必须要采取较为审慎的态度, 尽可能在事前避免相关行为构成垄断协议, 而不宜期望在被反垄断执法机构认定为垄断协议后主张适用豁免制度。

3.2. 承诺制度

反垄断法第45条规定了我国反垄断执法的承诺制度, 即在反垄断调查中被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的, 反垄断执法机构可以决定中止调查。实践中, 反垄断执法机构会基于经营者向其作出的停止或纠正特定垄断行为的承诺, 作出中止决定, 暂停反垄断调查, 允许和监督经营者履行承诺, 并视经营者履行承诺的具体情形决定终止或重启反垄断调查。

暂行规定细化了反垄断法的规定, 明确了中止调查、终止调查以及恢复调查的程序要求, 为希望适用承诺制度的被调查经营者提供了更有操作性的指引。

暂行规定第24条规定, 经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机构书面报告承诺履行情况。同时, 暂行规定明确接受中止调查申请的时间节点为认定构成垄断协议之前, 并且明确了承诺制度并非反垄断执法机构在反垄断调查的法定义务——如果反垄断执法机构对涉嫌垄断的行为进行调查后认定为构成垄断协议的, 则应当依法作出处理决定, 而不再接受经营者提出的中止审查申请。

需要注意的是, 承诺制度并不适用于所有类型的垄断协议。对于暂行规定第7至9条规定的涉及“本身违法”的横向垄断协议, 即固定价格、限制产量及划分市场这三类垄断协议, 反垄断执法机构不得接受中止调查申请。

3.3. 宽大制度

暂行规定对垄断行为程序规定的另一大亮点是对反垄断法规定的宽大制度进行了细化。暂行规定第33条规定, 参与垄断协议的竞争者主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的, 可以申请依法减轻或者免除处罚。

垄断协议通常仅为参与协议的经营者所知晓, 具有较高的隐蔽性和技术性, 执法机关仅凭一己之力很难主动发现。尤其在互联网和大数据时代, 经营者之间的信息交换和垄断“合意”的达成也远较过去更为便捷。因此, 经营者, 尤其是参与垄断协议的经营者的举报向来都是反垄断执法机构查处垄断协议的重要途径。

反垄断法第46条对宽大制度作出了原则性规定, 此后发改委制定的《反价格垄断行政执法程序规定》及原工商总局制定的《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中均对宽大制度进行了细化, 但是两者的规定并不一致。《反价格垄断行政执法程序规定》规定对于第一个报告者, “可以免除处罚”, 对于第二个报告者, “可以按照不低于50%的幅度减轻处罚”, 其他报告者“可以按照不高于50%的幅度减轻处罚”; 而《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》仅原则性规定“可以酌情减轻或者免除处罚”, 且宽大制度“不适用于垄断协议的组织者”。暂行规定对此作出统一规定, 第一个报告者可以免除处罚或按照不低于80%的幅度减轻罚款; 第二个报告者可按照30%至50%的幅度减轻罚款, 第三个报告者可按照20%的幅度减轻罚款。

暂行规定对宽大制度的另一大细化是对报告者所需要提供的“重要证据”进行了细化规定。根据暂行规定, 重要证据是指“能够对反垄断执法机构启动调查或者对认定垄断协议起到关键作用的证据, 包括参与垄断协议的经营者、涉及的商品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施等情况”, 这为期望申请宽大的经营者提供了明确的指引, 也有助于反垄断执法机关提升执法效率。

值得注意的是, 暂行规定删去了征求意见稿中关于申请适用宽大制度的时间要求。征求意见稿中规定申请宽大的时间限制为“反垄断执法机构立案前, 或者立案后、作出行政处罚告知前”。暂行规定将这一时限删除, 似乎意在允许涉案经营者在不同阶段申请宽大, 从而有利于案件的处理。当然, 这一理解有待于执法实践的检验。

此外, 国家发改委于2016年发布了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》的征求意见稿, 包含更多的关于宽大制度的细节规定。宽大制度的具体规定, 可能要等待该指南的正式公布后方可最终知晓。

4. 结语

暂行规定的出台是反垄断执法机构“三合一”改革的必然结果。暂行规定细化了对垄断协议的认定, 并且对反垄断机构查处垄断协议的程序性规定做出了明确的要求。暂行规定有助于提高反垄断执法的可预见性及权威性, 同时明确了对企业的垄断协议合规要求, 可以有效降低企业的合规负担。当然, 暂行规定中存在有待完善或细化的空间, 我们期待后续对于反垄断法的修订, 以及诸多已经公布了征求意见稿的反垄断法配套指南的正式稿的颁布实施, 能够对暂行规定及其他反垄断法律起到有益的补充, 使我国的反垄断法体系更加完善。

附件: 《禁止垄断协议行为的规定》(2010)与《禁止垄断协议暂行规定》(2019)逐条比照

注: 删除部分标蓝, 增改部分标红。

作者：

潘永建 律师

合伙人

通力律师事务所

朱晓阳

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